最高法院：什么是EMC总承包如何计算节能收益分享费、滞纳金及补偿金？法客帝国
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专对于建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：合同能源管理正普遍推广于新兴能源、节能用能等领域，作为新型的节能服务机制，实践中对节能能源管理的认识经历从无到有、从浅到深的过程，但是很多国企、央企在应对合同能源管理问题时，仍显得余力不足。那么，如何从合规角度适用和应对，本文通过最高法院的真实案例分享节能服务企业胜诉经验。
合同能源管理是以节能服务企业提供节能项目设计、融资、改造、运行管理等服务的新型服务机制，节能服务企业来提供特殊的节能服务，与用能单位分享节能收益费，因合同能源管理合同节能收益费引起的民事纠纷按照节能服务合同纠纷处理。
一、2012年12月24日，永某公司与中某核公司、华某公司签订《EMC合同》，约定由中某核公司负责项目投资及提供节能服务，永某公司支付节能服务费、收益款，华某公司为项目提供设备和系统集成服务。
二、2014年3月27日，永某公司新建的两条生产线通过竣工验收，中某核公司、永某公司和华某公司针对水泥生产线共同出具《验收报告》《竣工验收报告》。此后，上述两条生产线进入节能收益分享期。各方以《月度节能收益结算表》确定节能收益款。
三、2016年1月31日，中某核公司以永某公司为被告诉至法院，主张解除订《EMC合同》及欠付节能收益款、补偿金、违约金及利息。
四、云南高院一审认为，案涉《EMC合同》合法有效，且中某核公司提供了节能服务，其主张的诉讼请求，具有事实依据，应予支持。永某公司不服，上诉至最高法院。
五、最高法院二审认为，《EMC合同》是具有设计、施工、服务、合作性质的综合性合同，不以工程需办理前置许可方可经营，永某公司关于中某核公司、华某公司和盛某华公司不具有建设工程施工资质导致合同无效的上诉理由，不予支持。
本案的争议焦点是案涉EMC合同的效力和性质，应付款是否获得支持？围绕上述争议焦点，最高法院裁判要点如下：
第一，案涉EMC合同合法有效。根据案涉EMC合同的约定，中某核公司负责项目的投资，永某公司与中某核公司分享节能收益款，该合同性质应当为具有设计、施工、服务、合作性质的综合性合同。且，中某核公司的经营范围载有“节能环保工程改造”。因此，案涉EMC合同合法有效。
第二，用能公司应付款项的类型及金额。经查，根据案涉EMC合同的约定，永某公司作为用能单位，在实际用能的情况下，依约向节能服务单位支付节能收益费、滞纳金、补偿金、违约金以及利息。但是，应结合案涉项目中生产线实际建设、实际使用以及实际用能的情况进行最终结算。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
合同能源管理（即EMC模式）是以运用市场手段实现促进节能的服务机制，服务内容涵盖节能项目设计、融资、改造、运行等事项。但是，节能服务中涉及项目设计、工程建设以及运营管理等内容，实践中对EMC合同的性质存在争议。
一、合同能源管理模式是新型、节能的服务机制。根据官方的定位及理解，合同能源管理是发达国家普遍推行的、运用市场手段促进节能的服务机制。节能服务企业与用户签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、融资、改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润，国家支持的主要是节能效益分享型合同能源管理。其中，节能服务公司的主要职责是提供用能状况诊断和节能项目设计、融资、改造、运行管理等服务，并据此实现节能效益分享，实现回收投资和合理利润。
二、合同能源管理合同纠纷是节能服务合同纠纷。民事纠纷的性质取决于合同的实质内容和争议事项，因合同能源管理合同引起的大多数民事纠纷是涉及用能单位欠付节能服务单位节能收益款，应当认定是节能服务合同纠纷。在纠纷处理过程中，用能单位往往会以节能服务涉及设计、施工、合作等内容对合同的效力、定性以及管辖等事项提出异议，试图混淆案件事实。需要指出的是，节能服务单位的显著特征是其经营范围载明“节能环保工程改造”，这是节能服务单位经营合同能源管理项目的指路牌。
三、合同能源管理项目的经营不必办理前置许可。实践中，合同能源管理项目与建设工程项目极易发生混淆，甚至节能专业服务单位难以识别和区分。实际上，与建设工程项目不同的是：合同能源管理项目不必要求节能服务单位具备特点资质、不必要求办理前置许可程序、不必采取招投标程序。需要提示的是，在合同能源管理项目中，涉及建设工程的部分，比如土建、管网、设备等内容，应当与合同能源管理项目相区分，按建设工程合同纠纷处理。
四、节能收益分享费的担保措施是必不可少的。实践表明，节能服务单位往往是合同能源管理项目的投资方和受益方，但是经营和管理的主体往往是项目公司。换言之，给钱和收钱的主体不一致。在某些项目中，因项目公司管理、财产以及人员相对比较混乱，节能服务单位实际收回节能收益分享费的可能性会降至很低。建议节能服务单位要求项目公司、控股股东、关联企业及实际控制人提供有价值的担保措施，以利于收回节能收益分享费。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（〔2010〕25号）
一、充分认识推行合同能源管理、发展节能服务产业的重要意义 合同能源管理是发达国家普遍推行的、运用市场手段促进节能的服务机制。节能服务公司与用户签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、融资、改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润，可以大大降低用能单位节能改造的资金和技术风险，充分调动用能单位节能改造的积极性，是行之有效的节能措施。
《财政部、国家发展改革委关于印发合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法的通知》（财建〔2010〕249号）
第二条 本办法所称合同能源管理，是指节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能目标，节能服务企业来提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司投入及其合理利润。本办法支持的主要是节能效益分享型合同能源管理。 节能服务公司，是指提供用能状况诊断和节能项目设计、融资、改造、运行管理等服务的专业化公司。
围绕上述争议焦点，最高法院在本案二审民事判决书中“本院认为”部分论述如下：
本院认为：本案二审争议焦点是永某公司应否支付的节能收益款、滞纳金、合同终止补偿金、赔偿款、违约金数额，分述如下：
（一）就已经投产的两条生产线，永某公司应当支付的节能收益款及滞纳金的数额
永某公司称中某核公司未按规定将设备操作规程和保养要求编制完成后交付永某公司，未履行培训义务，未在申请付款前提供发票，未办理项目资产的财产保险，因高低压变频设备故障造成大量停机损失，怠于履行运营、维护保养、排除故障、技术服务等义务造成了大量损失，但是永某公司既未提交证据证明其就上述问题与中某核公司进行过交涉，也未提交证据证明造成的损失数额，对永某公司的上述主张，本院不予支持。
鉴于扩容调整设备不一定会更换设备外部的铭牌，永某公司证据32为3000t/d生产线低压变频设备现状照片、证据33为4500t/d生产线M现状照片，无法证明中某核公司、华某公司未履行更换设备及增容的义务。
永某公司证据34、35为丽江西南公司单方发出的函件，不能证明事故原因系高低压变频器出现问题。且因《备忘录》第7条确定的节电量测定需要中某核公司与丽江西南水泥公司共同测定，上述证据无法证明未进行节电量测定且系中某核公司的责任。
永某公司证据36变频节能设备故障维修单（2016年2月第1单）、37变频节能设备故障维修单（2016年3月第1单）、38变频节能设备故障维修单（2016年3月第2单）仅能初步证明设备出现故障，不能证明造成的损失金额。
永某公司证据41关于4500t/d生产线停产损失审计报告为永某公司单方委托制作，证据42为永某公司2015年、2016年审计报告，不能证明其因变频柜和水阻柜跳闸造成损失644796.2元。
永某公司证据43买卖合同、发票、支付凭证中永某公司与正某电器股份有限公司之间的合同签订于2014年2月，而案涉3000t/d生产线t/d生产线日才通过完工验收，永某公司称高低压变频设备不合格导致功率因素不够，为避免损失扩大购买高压无功补偿装置的主张不予支持。
永某公司证据44高压转子变频维修合同、发票、支付凭证发生于2017年，《EMC合同》解除之后，中某核公司对此不再有维修义务。
永某公司证据45丽江西南公司2012年至2016年用电量（费）和2014年2月至7月电量数据单显示的是全厂用电量，并不能证明其因案涉节能设备而多交了电费。
永某公司证据46即2015年9月2日的邮件反映出的篦冷机电缆凌乱、桥架没有盖子、冷却风机没有防护网、防护围栏简单等问题不能证明案涉变频节能系统具有质量问题或故障。
综上，永某公司未提供有效证据证明中某核公司存在严重违约行为导致其享有拒付节能收益款的抗辩权。
（1）经永某公司签字确认的收益结算单中载明中某核公司应得节能收益款8497879.70元，永某公司应当支付。（2）六张永某公司未签字的节能收益结算表中，有三张《3000吨变频月度节能收益结算表》和两张《4500吨变频月度节能收益结算表》附有3000t/d水泥生产线t/d特种水泥生产线监控系统截图，能够证明生产线投入生产的事实。该五张表格载明的节能收益款金额合计1871856.55元，永某公司应向中某核公司支付。永某公司有关未经其确认的单据不能作为确认其欠款依据的上诉理由不予支持。对于其中一张载明金额为120292.45元的节能收益结算表，永某公司既未签章确认，中某核公司也未提交证据予以佐证，一审法院不予采信，并无不当。中某核公司要求支付该表中某能收益款的上诉请求不予支持。
以上节能收益款，永某公司存在延迟支付的情形。《EMC合同》11.1约定，永某公司未按本合同第5.5.3条的规定时间及时向中某核公司支付节能服务费，则应按照未付金额部分的每日万分之四的利率支付滞纳金，合同约定的违约金并不明显过高，永某公司有关调整滞纳金某率的上诉请求，本院不予支持。
（二）因解除《EMC合同》，就已经投产的两条生产线，永某公司应当支付的补偿金数额
永某公司称该《测试报告》无效导致一审法院计算补偿款采用的数据错误。经查，云南省能源利用监测中心在其出具案涉《测试报告》的时间段，具有云南省质量技术监督局颁发的计量认证证书，其上载明“可以向社会出具具有证明作用的数据和结果”。《测试报告》中载明其试验方法标准为GB/T15316-2009《节能检测技术通则》、GB/T13234-2009《企业节能量计算方法》、GB/T21056-2007《风机、泵类负载变频调速节点传动系统及其应用技术条件》，该《测试报告》即便不符合《企业供配电系统节能监测方法》亦不能导致该《测试报告》无效。更何况该《测试报告》即使存在瑕疵，也已经为永某公司认可，并为各方的《验收报告》采纳。在合同履行过程中，各方完全依照其结论计算确认每期收益。且《EMC合同》及《补充协议》已经于2016年3月7日解除，案涉设备在缺乏维护的情况下，亦无法通过重新检测确定其正常的节电量。而永某公司单方委托另行作出的检测结论不足以否定云南省能源利用监测中心《测试报告》的效力。永某公司并未提供有效证据证明谭国仁为自身利益配合各方出具《测试报告》或因为《测试报告》被认可导致谭国仁被追究刑事或民事责任，永某公司原股东谭国仁的违法犯罪行为与本案没有关联性。永某公司关于云南省能源利用监测中心出具的《测试报告》无效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。永某公司主张《测试报告》数据错误，但并未提供相应的证据支持。一审采用各方确认的《验收报告》作为补偿款数额的认定依据并无不当。
《EMC合同》约定了合同解除后的补偿金计算方法，即补偿金额C=（项目节能收益总额×90%-乙方已收到的节能收益）×N，其中项目节能收益总额为单位小时节电量之和乘以46800小时。一审法院根据《验收报告》《月度节能收益单》认定3000t/d水泥生产线t/d水泥生产线KWH，并无不当。因已分享的节能收益时间/46800小于0.33，补偿系数N应采用75%进行计算。据此计算，永某公司应向中某核公司支付的3000t/d、4500t/d水泥生产线.7+1871856.55）]×75%=53081097.53元。其中4500t/d水泥生产线元。一审关于该补偿款的计算公式错误，应予纠正。永某公司应向中某核公司支付的补偿款总额为53081097.53元。
根据合同约定的补偿金额计算公式，永某公司支付的补偿额已经是项目正常运营应收未收的节能收益再乘以一定的系数，也即双方订约时已经考虑到可能的后续维护费用的减免等因素。永某公司关于补偿金的计算有违权利义务一致性、公平原则、风险共担、预期利益考量、总额不能超过未付款项30%的上诉理由，本院不予支持。
中某核公司提交的《设备到货确认清单》以及华某公司向永某公司出具的《公函》、永某公司、永某金山分公司出具的《说明》，可以证明三条未投产的新生产线日之前安装完毕。合同解除后，永某公司应当赔偿中某核公司对该三条生产线的投入成本。中某核公司提交了《总承包服务合同》证明其按照约定须向承包方和盛某华公司、华某公司支付总承包款9524900元。因永某公司并未提供证据证明上述三条新生产线元，一审认定永某公司应当支付上述款项并无不当。中某核公司自认其仅支付了总承包款9524900元中的1390250元，尚有8134650元并未实际支付。因一审法院已按合同约定认定永某公司应付中某核公司违约金512000元，中某核公司已付款1390250元的利息损失已得到补偿，故对中某核公司关于永某公司对其已付款还应给付利息的上诉主张，本院不予支持。
《EMC合同》11.2.1约定：“除甲方总公司3000t/d水泥生产线外，甲方其他四条水泥生产线的一条或多条水泥生产线变频设备建设期延长的，因可以归责于甲、乙双方之一方原因的，则该方按照以下方式计算并向另一方支付延期投产违约金。延长时间不超过30日的，免除违约责任；延长时间超过30日的，按照每日1000元计算建设期延误违约金，按月结算。”按照该条约定，永某公司应当为其造成的设备建设期延长支付违约金。从三条生产线日）起至《EMC合同》《补充协议》解除之日（2016年3月7日）止，共512天，已经超过30日，按照每日1000元计算，一审认定永某公司应当支付521000元违约金并无不当。永某公司关于应当扣减30日免责期的上诉请求不应予以支持。
最高人民法院，广某节能产业发展有限公司与云南永某特种水泥有限责任公司、云南丽江西某水泥有限公司、云南西某水泥有限公司、西某水泥有限公司等合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终263号】、再审民事裁定书【（2020）最高法民申1400号】
一、政府压减煤炭消费作为国家产业政策，属于导致合同能源管理合同不能履行的不可抗力因素，当事人有权解除合同。
案例一：最高人民法院，山东德某能源科技有限公司与山东巨某能源有限公司合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申4471号】
法院认为：德某公司与巨某公司于2017年7月订立《干熄焦余热回收利用合同能源管理（EMC）合同》（以下简称《能源管理合同》），案涉建设项目于2018年6月获得环评批复，2019年2月巨野县某镇人民政府出具证明案涉项目土地使用手续正在办理。2019年7月31日山东省人民政府办公厅作出鲁政办字（2019）136号《山东省煤炭消费压减工作总体方案（2019——2020年）》（以下简称136号方案）后，德某公司即于同年8月、9月、10月分别向巨某公司发函要求项目停建、磋商解除合同等事宜。上述事实表明，德某公司与巨某公司签订《能源管理合同》后，案涉项目一直在有序推进，没有充分证据证明在136号方案作出前双方因项目工程进度、行政许可等问题产生纠纷导致合同无法继续履行。136号方案是为完成国家确定的山东省“十三五”期间煤炭消费压减10%的任务目标制定的，政府压减煤炭消费属于国家产业政策调整范畴。根据《能源管理合同》关于“本合同项下的不可抗力是指由于地震、台风，水灾、战争、暴乱、国家产业政策及其他不能预见并且对其发生和后果不能避免也不能克服的行为、事件、原因。如果因为不可抗力事件的影响，受影响方不能履行本合同项下的任何义务，可以由双方根据不可抗力事件对本合同履行的影响程度，协商确定延期履行或免除部分合同履行或解除本合同，解除本合同的，本项目所有权归乙方所有”的约定，136号方案属于双方合同约定的“不可抗力”情形。一审、二审法院据此认定德某公司和巨某公司可依据双方签订的《能源管理合同》中“不可抗力”条款解决争议，并无不当。
二、因合同能源管理合同引起的节能服务合同纠纷，合同能源管理企业主张节能效益分享款有事实依据和法律依据的，应当判决支持。
案例二：北京市高级人民法院，中某能科技投资有限公司与某省煤焦化集团有限公司、四川省威远建某集团有限公司、罗某明服务合同纠纷二审民事判决书【（2019）京民终156号】（最高人民法院发布2019年度人民法院环境资源典型案例之十九）
法院认为：《干熄焦项目节能服务合同》、《发电项目节能服务合同》系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，当属有效。双方当事人均应依约履行合同义务，违反合同约定应依约承担法律责任。经中某能公司与煤焦化公司共同确认，2014年4月30日为节能效益分享期的起始日，煤焦化公司应以合同约定每3个月支付一次节能效益分享款至2019年4月29日。由于（2015）内民初字第142号民事判决已确认了2015年10月29日前的6期费用，本案涉及2015年10月29日后的14期。双方当事人在审理中对合同每期的效益分享款数额并无异议，一审法院予以确认。关于煤焦化公司提出本案审理中未到期的部分，根据《合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。该法第一百七十四条同时规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。本案中某焦化公司至今未支付到期合同款不低于10期，明显已超过合同全部价款的五分之一，《发电项目节能服务合同》亦同；因此，中某能公司主张煤焦化公司支付剩余合同款项的诉讼主张，具有法律依据，一审法院予以支持。经核算，《干熄焦项目节能服务合同》自2016年1月29日至2019年4月29日，共计14期，988.35万元×14＝13836.9万元；《发电项目节能服务合同》自2016年1月29日至2019年4月29日，共计14期，217.6万元×14＝3046.4万元。
三、以合同能源管理开展的项目，节能服务的内容是方案设计、建设、运营、检测等。
案例三：新疆尔自治区高级人民法院，北京中某创新园技术股份有限公司与新疆金某钢铁股份有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）新某终296号】
法院认为：本案中，双方当事人是以合同能源管理开展的项目，中某公司作为节能服务提供一方，根据余热发电项目合同的约定，应承担本案项目的方案设计、建设、运营、检测的所有费用和风险。但金某钢铁在诉争项目停建后未积极履行协助义务促进项目建设，对于项目不能按期建设完成并实现节能效益也负有责任。项目停建后，中某公司已经退出金某钢铁提供的场地，中某公司为建设诉争项投入的人力、财、物等因无法返还或者恢复原状，金某钢铁应向中某公司赔偿相应的损失。二审期间，双方当事人对于中某公司已履行部分的损失：一、无争议金额为3932200元（设计费153600元＋采购烧结带冷余热锅炉设备已付款150万元＋采购汽轮机及发电机设备已付款54万元＋采购煤气燃烧余热锅炉设备已付款662400元＋采购冷却塔设备已付款264000元＋采购起重机设备已付款153000元＋采购卧式双吸离心水泵设备已付款10万元＋采购凝结水泵、射水泵设备已付款19200元＋采购蓄热器设备已付款54万）。二、有争议金额为1751400元。1.关于设计费贴息6400元。中某公司虽称已支付设计费为16万元，但其提交的付款凭证证实，该笔已付款金额为153600元。2014年2月7日的收据并不能证实扣息由中某公司支付。因此，本院确认该笔已付款为153600元。2.关于设计费34万元。根中某公司提交的电子银行承兑汇票，没办法证实已经实际支付22万元。《债务清偿协议》载明的118000元债务的真实性亦无法确认，中某公司关于已经支付34万元设计费的上诉主张不能成立，本院不予支持。3.关于采购煤气燃烧余热锅炉设备的贴息26400元。中某公司虽称已付款为69万元，但其提交的付款凭证证实，该笔已付款金额为662400元。2014年6月6日的收据并不能证实扣息由中某公司支付。因此，本院确认该笔已付款为662400元4.关于已付工程款117万元。金某钢铁认可中某公司支付工程款117万元的事实，但认为已经施工工程建设价格不足117万，但未提交证据证明其所反驳的事实，因此，本院对中某公司主张的该笔已付款予以确认。5.关于烟囱基础清工已付款207400元。中某公司提交的《清工承包协议》没有签订日期，付款发生在中某公司退出施工场地三年后，协议及付款与诉争项目缺乏关联性。综上，本院对中某公司该项上诉主张成立部分予以确认，金某钢铁应赔偿中某公司该项损失5102200元（3932200元＋117万元）。
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